一、“背靠背”条款的概念和实质 
“背靠背”条款（Pay When Paid/Pay If Paid），通常是指在存在上下游供应关系的合同中，合同一方将与其上游采购方合同中约定的责任和义务以同样或有区别的形式转移给下游供应方；即以采购方给付/履约作为向供应方支付/履约的前提条件，相当于将未来合同履行的不确定性风险向下转移。理论上，“背靠背”条款的责任和义务范围不限，包括支付价款、提供货物、服务等。但在实践中，以设置“背靠背”的支付条件最为常见，其中，建设工程合同纠纷中工程价款的支付尤为典型。

“背靠背”条款实质上是合同一方向下延伸、分散合同风险，缓解其在合同履行过程中垫资、配资、融资压力的手段。合同主体约定“背靠背”条款，与独立的双务合同关系中，甲乙双方进行利益互相博弈的出发点并无不同，但“背靠背”条款的特性，也突破了合同的相对性，使得供应链上多方责任传导、利益串联，在一定程度上呈现出“牵一发而动全身”的效果。

司法实践中，对“背靠背”条款的效力存在不同认定。本文以“背靠背”条款的效力认定为焦点，对近年来合同中涉及“背靠背”条款的纠纷案件进行了检索，并在该数据的基础上进行了归纳和分析。

二、“背靠背”条款纠纷案件图表统计及分析  
（一）案件增长趋势
在本文检索的103个有效案例中，2016年至2019年，“背靠背”条款纠纷所涉案件增长情况如下：

可以看出，“背靠背”条款纠纷案件，在2016-2018年间呈现逐年上涨的态势，且每年下半年的涨幅更大；2019年上半年相较2018年涨幅已达80%以上。虽未能完整统计2019年全年“背靠背”条款纠纷案件总数量，但根据涨幅趋势推测，今年全年案件数量也将继续上涨。

（二）生效案件审级分布
“背靠背”条款纠纷生效案件的大部分在一审阶段，占到51%；但上升至二审审理的案件数量仍可观，占比43%，涉及再审案件以及其他二审发回重审的案件较少，具体情况如下：

由此可见，“背靠背”条款纠纷案件，当事人通过一审审理解决争端的概率仅占一半，上诉率较高；也侧面反映了审判机关对于该争议的意见目前仍存在较明显的差异。

（三）审理程序分布
在“背靠背”条款纠纷案件中适用简易程序审理的较少，主要集中在普通程序。究其原因，主要是此类案件通常案情较为复杂，审限较长，且占比最多的工程类案件，通常案件标的额较大。

（四）案由分布
“背靠背”条款纠纷案件的案由较为集中，其中建设工程施工合同纠纷类的占比高达55.3%；其次为为买卖合同纠纷类，占比为23.3%；其他诸如服务、劳务、加工承揽、装修装饰、农村土地承包、技术合同等多项类别的合同纠纷，占比为21.4%。具体情况如下：

笔者认为，出现这一情形的原因在于，建设工程施工领域涉及资金成本高、回款周期长，总承包人拟通过“背靠背”条款缓解其资金垫付的压力或逾期付款的违约责任，因此工程总承包人往往根据其自身的市场地位，在分包合同中将业主支付工程款、完成竣工验收作为其向分包人支付工程款的前提。

（五）裁判意见分布
在本文检索的有效“背靠背”条款纠纷案件中，，其裁判意见分布情况如下：

由上表，我们可以看出，经裁判认定条款有效的达50.5%，占检索案例的一半以上。

经裁判认定“背靠背”条款无效的案件占比为25.2%，该比例包含了条款为合同一方的单方面陈述而未达成合意的情形。需要说明的是，因合同本身无效而导致“背靠背”条款无效的案件占其中的50%。因此，如排除合同本身无效以及其他情形，直接判决认定“背靠背”条款无效的比例更低。

其他经认为约定不明、该争议与案件无关的、以及因管辖异议而移送、再审尚未出判决的等尚未对背靠背条款进行实质认定或改变其认定的情形占24.3%。

  三、 案例及法院主要裁判观点 
（一）“背靠背”条款有效[1]
1. 法院直接认定条款有效
【裁判要旨】因“背靠背”条款未违反法律禁止性规定，且符合意思自治的范畴，合同一方自愿选择承担风险，应当认定为有效。

【案例1】
【案件索引】（2019）晋01民终1935号
【法院观点】 原审原告与原审被告签订的《产品经销协议》、《合作协议》均是双方真实意思表示，合法有效，对原、被告均具有约束力，双方均应依约履行。现原审原告协助被告取得了山西汾西正令煤业有限公司项目，且根据人民法院的执行结果，原审被告作为已经收到了其采购方应给付货款，因此应按照合同约定支付剩余价款。

【案例2】
【案件索引】 (2018)鄂01民初3643号
【法院观点】 因双方约定的付款条件是“背靠背”付款方式，即被告根据其甲方的付款金额向原告按比例付款。而原告在签订合同时对被告合同中甲方情况已经明知，并同意将该项付款条件写入合同作为被告向原告支付合同款项的条件，故该付款条款为有效条款，对双方具有约束力。该案中，被告的甲方向被告支付第二笔项目开发款项后，被告本应该按照合同约定的比例向原告支付合同进度款。但被告收到其甲方付款后，没有向原告履行比例付款承诺。根据原、被告之间“背靠背”条款约定，原、被告之间的付款条件已经成就，被告应向原告付款，但被告未付款，其行为系对原、被告之间约定的付款条款的违反，构成违约。因此被告应该承担逾期付款的违约责任。

2. 认定为条款有效，但须积极促成相应条件成就，否则抗辩理由不成立
【裁判要旨】“背靠背”条款有效，但提出该条款的一方须积极促成相应条件的成就，如采取向其采购方积极主张支付货款等行为；另外，在与其供应方产生纠纷后，应当积极寻求解决方案，即不能“怠于行使权利”；如对自身的权利主张抱持放任态度，则可能被认定为其关于尚未达到付款条件的抗辩不能成立。

【案例3】
【案件索引】 （2016）沪02民终7632号
【法院观点】 由于涉案工程已于2013年5月完工，且合同约定的2年工程保质期已届满，原审被告美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付被告立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，法院裁判不予支持。

【案例4】
【案件索引】 （2018）豫01民终17179号
【法院观点】 对于原审被告易华录公司辩称付款条件未成就的意见，因原审原告无法证明业主是否向被告易华录公司付款及付款情况，被告易华录公司也未证明业主未付款的责任归属，也未提供其向业主主张权利的证据，故该意见法院不予采信。……易华录公司怠于主张自己的权利，由此产生的损失并不能成为其拖延履行涉案合同付款责任的理由。

【案例5】
【案件索引】 （2018）豫01民终17179号
【法院观点】 在原审原告垄基节能公司与原审被告炯源装饰公司签订的合同中明确约定“乙方工程结算经甲方审核并双方确认后，余款按业主付款节点同比例支付”。现原审被告已经按照合同约定向原审原告付款至工程价款的80%，但因原审被告的业主方南京市第一医院始终未出终审审计结果，其已付款比例亦未达到80%，因此双方约定的付款条件尚未成就，故对于垄基节能公司的诉讼请求，法院不予支持。关于垄基节能公司认为炯源装饰公司怠于主张工程款的诉讼主张，法院认为，从炯源装饰公司提供的联系函来看，其一直在向南京市第一医院进行催告，故对于垄基节能公司的上述诉讼主张法院不予采纳。

3. 认定有效，但若一方不正当的阻止付款条件的成就，视为条件已经成就
【裁判要旨】：该裁判观点适用《合同法》第四十五条相关规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。具体指合同一方为自己的利益存在阻止“背靠背”条款条件成就的行为时，将认定“背靠背”条款的支付/履约条件已成就。包括实践中，有些法院将“怠于行使权利”的情形认定为是对条件成就的消极阻止。

【案例6】
【案件索引】2018京01民终5352号
【法院观点】根据已查明的事实，最终用户方认可涉案项目已接收，但不符合最终用户方的要求。原审被告华北技研所亦明确认可其与最终用户方之间的合同履行存在争议，在此情形下，华北技研所应当对其债权采取合法合理的方式积极主张。涉案软件系统已于2013年10月研发完成，且原审被告华北技研所在向最终用户方交付涉案软件系统至今已有数年时间，但其一直未通过诉讼或仲裁等方式向最终用户方主张权利。原审被告一直仅以其所称的沟通协商等方式主张债权的客观行为，始终未能使其在合理期限内实现实质性的权利主张效果，体现出其对于本案约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，属于对本案付款条件的消极阻止。因此法院认为，“背靠背”条款的付款条件已经成就。

（二）“背靠背”条款无效
1. 违反公平原则而无效
【裁判要旨】 “背靠背”条款是一方利用在合同中的优势地位，将另一方的权利放置于未知的情形中，使其权利有不能实现的风险，该支付/履约条件不明的约定内容，有违民事主体的平等性原则和立法精神。

【案例7】
【案件索引】 (2019)京03民终6724号
【法院观点】 原审被告通达吉源公司提交的证据不能证明其对“背靠背”条款的具体解释向原审原告洁雅德公司进行了告知。如按照通达吉源公司对背靠背条文的解释，将使洁雅德公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了洁雅德公司对于龙源顺景公司付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了合同法的公平原则及立法精神。因此，法院对通达吉源公司有关合同约定为以“背靠背”形式付款、且付款条件未成就的上诉理由不予采纳。

2. 突破合同相对性而无效
【裁判要旨】强调合同的独立性和相对性，认为“背靠背”条款是对合同相对性的突破，违反相关法律法规，属于无效条款。

【案例8】
【案件索引】（2017）吉08民终841号
【法院观点】 原审被告南京国电公司对其与原审原告镇赉变压器公司签订买卖合同及未给付货款事实没有异议，但认为该合同的付款方式是“背靠背”，以业主方没有调试验收即没有达到给付全部货款的条件为由，拒绝给付相应货款。法院认为，双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使“背靠背”的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。

同时，案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。因此依照合同约定，南京国电公司负有给付货款的义务。

3. 合同无效而导致“背靠背”条款无效
【裁判要旨】当原合同违反了法律禁止性规定被判定为无效时，“背靠背”条款同样无效。此时合同的支付/履约应根据合同履行、支付情况，适用特殊法的规定或自主裁量判断条件是否已成就。

值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。那么“背靠背”条款是否属于此处的“参照合同约定”呢？

在(2013)民一终字第93号民事判决书中，最高人民法院明确指出，该法规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定；而“背靠背”条款不属于该项约定，不应参照适用。[2]虽该解释出于一份判决书中的内容，对其是否能扩大适用范围存在不确定性，但因为该判决主体的权威性，在此我们亦接受此结论，即：当建设工程合同被认定为无效时，其“背靠背”条款同样无效。

【案例9】
【案件索引】（2017）最高法民申4349号
【法院观点】涉案工程系原审被告三航公司整体转包给原审原告三冶公司施工，三航公司具有涉案工程的施工资质，三冶公司不具备相应资质。法院根据《中华人民共和国建筑法》等法律的规定，认定三航公司与三冶公司之间的《工程施工分包合同》无效。因合同无效，法院未对“业主付款不到位，则根据业主付款情况按比例支付”的“背靠背”条款效力作出认定，转而根据竣工验收合格的事实裁判原审被告应当履行支付义务。

【案例10】
【案件索引】(2019)甘1124民初268号
【法院观点】依照相关法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效；无效的合同，自始没有法律约束力。所涉案件中，原告川力公司自与被告财富公司签订合同时起，截至工程完工，均不具备建筑行业劳务施工资质，由此该合同无效，合同中的约定以及双方决算书中依据合同约定备注的付款条件均无效。虽然双方合同无效，但因该劳务工程经验收合格并进行了决算，确定了总价款，且被告对于欠款金额及其应承担的付款责任无异议，因此应当承担清偿责任。

（三）其他情形：
1、约定不明视为未约定
【裁判要旨】法院认为“背靠背”条款应当约定明确，对于语义不清、指向不明确、表述不完整的相关约定，不应做扩大解释，因此不予采纳；或将约定不明视为没有约定，则主张权利的一方可随时要求履行，或根据法律的特殊规定认定付款条件已成就。

【案例11】
【案件索引】（2018）渝01民终6065号
【法院观点】法院认为，合同中“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，应理解为旨在明确原审被告中机中联公司向原审原告建工二建公司付款的最迟间隔时间，而并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件；即并未明确约定以“背靠背”形式支付合同款。因此，在嘉陵公司未按期向中机中联公司支付工程结算款的情况下，中机中联公司不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利。

【案例12】
【案件索引】（2019）内01民终1152号
【法院观点】在庭审中，原审被告江苏省建工集团有限公司提出双方签订的《防水工程施工承包合同》中关于付款方式约定为“随甲方总承包合同付款”，因此，由于发包方尚未向江苏省建工集团有限公司付款，所以原审原告公司要求结算支付工程款的条件不成就。法院认为，双方对于“背靠背”约定过于简单，且并未明确约定适用“背靠背”形式的付款条件，该未约定明确的情况下抗辩理由不予以采纳。

2、行政审计作为属于行政监督行为，除非明确约定作为民事法律关系依据，否则不能成为工程款竣工结算的依据。
【案例13】
【案件索引】（2019）京01民终2552号
【法院观点】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。建设工程承包合同中工程款的竣工结算属于平等民事主体间的民事法律关系，法院应当以当事人的约定作为判决依据。相关行政部门对于政府投资工程决算的审计，是对建设单位的一种行政监督法律行为，与当事人间工程款决算属于不同性质的法律关系，除非当事人明确约定以行政审计作为民事法律关系依据，否则不能成为工程款竣工结算的依据。

四、 “背靠背”条款效力争议原因分析 
（一）条款突破了合同相对性
基于合同的相对性，合同一方与其上游采购方各自的义务原本在法律上并不关联；但通过“背靠背”条款的设计，在合同一方与采购方各自独立的合同义务之间建立了关联，突破了合同的相对性。司法实践中，这正是法院对“背靠背”条款的效力不予认可的原因之一。

（二）条款的存在具有一定的合理性
合同关系中，排除一方利用其优势地位加重对方责任、违背平等原则的情形，仅就独立的合同双方而言，该“背靠背”条款的约定仍属于意思自治的范畴；而且在特定领域，该条款的存在具有更为明显的合理性。

如建设工程领域，总承包单位和分包单位需要就分包工程对建设单位承担连带责任，承包人理应对分包人的分包工作进行一定程度的监督，而“背靠背”条款即属于承包人对分包人监督的方式之一。同时，由于建设工程投入的资金量较大，承包人通过“背靠背”条款抗辩分包人的付款请求，取得时间利益，有利于降低承包人自身的资金成本压力。[3]因此在实践中，有的法院已明确认可了“背靠背”条款的效力。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法[2012]245号】第22条明确规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。[4]

（三）条款性质属于“附条件”还是“附期限”生效存在不同观点
“背靠背”条款中约定“采购方支付合同款”这一付款条件，在法律上究竟属于附条件还是附期限成就条款。

有观点认为“背靠背”条款属于附期限条款，因为合同一方应当付款属于确定的事项，只是期限长短的问题。尤其在建设工程领域，即使业主破产，基于建设工程价款优先受偿权，承包人最终还是可以就工程折价拍卖取得工程价款。

但司法实践中，认定“背靠背”条款的性质为附条件成就条款更为主流。如在（2019）苏03民终25号判决书中，法院直接认定“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提；

此外，根据《合同法》第四十五条相关规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。法院认为合同一方的“违约行为不当阻止了付款条件的成就”，进而推论“背靠背”约定的性质为附条件成就条款。【具体详见（2018）京0108民初15426号判决书、（2018）京01民终5491号判决书】

基于“背靠背”条款为附条件生效条款，实践中也有法院将“怠于行使权利”的情形认定为是对条件成就的消极阻止，进而认定付款条件以成就。

  五、“背靠背”条款适用实务建议 
（一）严格进行合同管理，避免签订无效合同。
如前述案例分析，合同无效时，“背靠背”条款通常也不再适用。因此，对于提出“背靠背”条款的一方而言，要避免合同因违反合同法的禁止性规定而被认定无效，不签订可能被认定为无效的合同。尤其在建设工程领域，违法转包分包情形并不鲜见，在分包合同被无效的情形下，“背靠背”条款将失去抗辩的能力。

（二）    审慎考察签约相对方的资信、履约能力。
对提出“背靠背”条款的一方（以下简称“提出方”）而言，即使“背靠背”条款能帮助其向下分散风险，但如若就此忽视了对上游采购方的考察、未能选定可靠合作对象而最终导致合同无法履约的，此时要求下游供应方与其共担风险，明显缺乏正当性基础。[5]何况理论上，提出方本应具备比接受方更好的判断力和更强的风险承受力。

对接受“背靠背”条款的一方（以下简称“接受方”）而言，审慎考察其相对方的信用和履约能力，能够尽量排除因其相对方在上游合同中有过错、违约行为而导致其上游采购方拒绝给付的情形。例如，在合同中明确约定，如因相对方提供的产品或服务未能符合要求、存在延期履行等违约情形的，该相对方不能援引“背靠背”条款来对抗另一方的支付/履约请求。

（三）    明确约定合同条款，保护接受条款一方的知情权。
 “背靠背”条款在合同中应当进行明显标识和明确说明。因此，提出方应确保条款的语义表述清晰、没有歧义，避免法院或仲裁机构认为“约定不明视为未作约定”或认为存在歧义，而最终作出不利于条款提供方的解释。

一般而言，完备且明确“背靠背”条款，至少应当对给付方式、时间、付款形式等内容进行约定，尤其付款的时间节点应当细致可执行。此外，在上游采购方未按合同约定支付/履约时，提出方应当将该事实及理由及时告知接受方。若使用示范文本，则需在专用条款中特别约定“背靠背”条款，并建议对字体加黑加粗以使其能容易被识别，从而避免被认定为格式条款。

接受方有权要求提出方适当披露上游采购方的相关情况，以维护自身的知情权。在得知上游采购方的情况后，接收方可自行选择、综合判断是否继续开展合作，进一步降低双方适用“背靠背”条款的风险。

（四）提出条款一方须通过合理的方式，积极行使权利。
通过案例分析可知，法院认可“背靠背”条款的有效性时，提出方是否积极促进付款条件的成就是认定有效的要素之一。如提出方怠于行使权利，则法院通常不予适用“背靠背”条款，付款条件将根据履约情况判定是否达成。甚至部分法院认为，如提出方怠于行使权利的行为属于消极阻却付款条件成就的行为，该行为将直接导致付款条件已达成。【详见（2018）京01民终5352号民事判决书】因此，提出方拟期望适用“背靠背”条款履行合同付款义务，应当证明其已经在积极地行使权利。该行使权利的方式包括，提出方提供上游采购方拒付、拖欠、迟延支付的证据，已向上游采购方主张或行使权利的证据，如索赔申请书、签证文件、付款申请书、催告函、律师函、谈判纪要等；另外，其还应举证其业已严格履行合同的相关证据。[6]同时，提出方可考虑在合理期限内提起诉讼、仲裁，通过司法途径确认其积极主张权利的状态。

相反，作为接受背靠背条款的一方，可以通过收集提出方怠于行使权利的证据，适时提出代位权诉讼。

注
[1] 以一方与其下游采购方的合同有效为前提。
[2] 张仁藏：《“背靠背”条款的实务操作》，《无讼阅读》。
[3] 张永亮：《建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制》，《山东法官培训学院学报》，2018年第6期。
[4] 建纬（北京）律师事务所：《“背靠背条款”的风险提示与防范---以总承包人为视角》，《混凝土世界》，2017.09 。
[5] 张永亮：《建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制》，《山东法官培训学院学报》，2018年第6期。
[6] 范贤芳：《“背靠背”条款的争议与风险防范》，《法制经纬》，2017年4月。