商业秘密保护强调其三大构成要件，即秘密性、价值性、一定合理保密措施，专利保护的核心则是“以公开换保护”。从表面含义上看，二者存在明显的矛盾，很难结合运用。但实践中，特别是针对改进型技术或多个相关技术的保护，权利人是可以通过二者的结合来实现保护目的的。而在日常合规中，二者的合规手段则存在较大的共性。本文中，笔者将就商业秘密保护和专利保护的结合与共性抛砖引玉，谈一些个人的观点和看法供参考。
01 商业秘密保护的特点
商业秘密保护的核心在于权利人对相关技术或信息的保护满足三大构成要件，即秘密性、价值性、采取一定合理保密措施。
其中，秘密性的要求核心为不能被轻易知晓，司法实践中通常会以行业内的一般获取渠道、获取难度、接触人员等作为重要参考标准来判断；价值性的判断不局限于直接增加权利人收益，对于可以避免权利人损失甚至是为实现有益结果而经历的消极结果（如实验失败数据）等同样可被认定为具有价值性；一定合理保密措施的认定则需要客观性与主观性的结合，客观性主要体现在法官会依据是否存在明示的禁止披露协议、保密措施的性质和程度、获得信息人的认知等情况判定，主观性体现在目前尚无明确的法律规定对“合理”的程度确认，法官需要根据自己的审判经验、在先判例等对案件保密措施是否达到合理进行判断。
从以上分析可知，商业秘密保护更多依靠权利人自身的日常维护，缺乏国家公权力的支持。只要不泄密，原则上相关技术或经营信息可以永远为权利人所有，但一旦通过合法方式泄密，则前述技术或经营信息就会属于公共资源。
02 专利保护的特点
我国现行专利法规定，我国的专利包括发明、实用新型、外观设计专利三种，其中涉及技术的为前两者。
发明的审查流程较长也更为严格，需要进行实质审查，对是否存在现有技术等情况进行判断。通常审查周期在3-5年甚至更长，其保护期为20年，相对更长；实用新型的审查周期相对较短且只进行形式审查，授权较快，其保护周期仅为10年。二者相比，发明的权利稳定性更高，实践中发明被无效的概率在10%左右，而实用新型被无效的概率则会高很多。
总体来看，无论发明还是实用新型保护都需要“以公开换保护”，通过在申请文件中向国家知识产权局公开技术信息，换取公权力一定时期的强保护。保护期间内，任何人非经权利人许可对相关技术的运用都会构成侵权。而超过保护期后，相关技术则会“贡献”给社会。
03 侵权纠纷中二者的结合运用
从表面含义看，商业秘密保护强调不为人知，而专利保护则必须公开，二者存在天然的矛盾，很难结合使用。但司法实践中，二者并不一定完全对立，在一定条件下，将二者结合运用来保护相关权利是可以实现的。
以笔者经历过的一件案件咨询为例，权利人A公司的前员工B早年间在A公司作为核心人员参与了X项目的核心技术研发，并作为发明人以A公司的名义申请了一号实用新型并获得授权。离职后B加入了C公司，并在离职一年多后在C公司申请了二至四号发明专利及五号实用新型，前述专利均获得授权。经A公司确认，二至五号专利均是以一号专利为基础进行升级的技术。C公司近年来在行业内抢占了A公司大量市场份额，A公司因此找到笔者，希望能维护自身的合法权益。
从初期情况看，由于A公司已申请了一号专利并获得授权，相关技术已通过合法途径被公开，无法获得商业秘密保护；同时，鉴于发明专利在实质审查阶段会对现有技术等进行检索而C公司的发明已获授权，可知通过A公司实用新型公开在先，进而主张C公司发明无效的概率很低。这样的话，本案A公司以技术为权利基础进行维权基本没有胜算。
但经过笔者团队仔细分析后，发现C公司的技术改进点很可能来自于B在A公司工作期间参与的某项目，B在职期间完全可以接触到相关技术，而针对该技术A公司与B签订过保密协议并采取了其他相关的保密措施。因此，如果C公司在未经A公司许可的情况下，将相关技术申请了专利，并不属于合法途径的公开，该行为属于对A公司技术秘密的侵犯，A公司可以此为由向法院主张B和C公司共同侵犯了A公司的商业秘密。从本案可以看出，虽然案件涉及的技术已全部公开，似乎通过商业秘密保护相关技术已无可能，但通过分析技术公开的合法性等因素，就有可能发现如公开方式、途径等不合法的问题，进而证明技术依然具有秘密性，可通过商业秘密的方式进行保护。
另外，本案还有另一个应对思路，就是通过专利权权属纠纷诉讼来维护自身合法权益。本案中，B虽然是在从A公司离职一年后才申请了二至五号专利，但这并不意味着相关技术一定不属于B在A公司就职期间的职务发明。事实上，不少从老东家带走技术的技术人员，都会通过类似的方式将老东家的技术“合法”地嫁接到新东家。因此，作为老东家的权利人，如果在平日能保存好相关技术的研发图纸、往来邮件等可以证明技术符合职务发明构成要件的证据，则同样可以主张新东家的专利属于老东家。
回到本案，A公司保存有B在职期间相关项目的材料文件，在与我方团队沟通后，我方给出了针对这些材料的分析整理建议，列出了A公司需要重点关注的内容，包括相关技术在B任职期间已完成研发或关键部分研发；B完成相关技术是主要利用了A公司的物料、资金、设备等；B离职时有违规拷贝A公司相关保密材料的行为等。A公司根据我方提供的思路整理材料后，可以凭借相关材料主张相关技术属于B在A公司就职期间的职务发明，进而要求将C公司名下的相关专利转移给A公司。
从以上案例可看出，商业秘密保护和专利保护在侵权纠纷出现时并非只能单一的做二选一，在一定条件下，权利人完全可以将二者结合运用，进而给自己的相关权利提供更全面更充分的保护。尤其是对于技术权利，如果只能采取一种保护方式，那么就可能出现被侵权时无法找到合法保护措施的尴尬，而适当地将两种保护方式结合，则可以给到权利人更多的选择和安全感。
另外，最近新出现一个将游戏未公开角色的设计作为商业秘密保护的案例（案号：（2024）沪0115行保2号），该案给我们的最大启示就是商业秘密保护与非技术知识产权保护的结合运用。对于代理专利相关案件的启发就是在外观设计专利纠纷案件中，权利人对于未公开的外观设计的泄密同样可以以侵犯商业秘密为由主张权利，只要给予相关权利符合商业秘密保护三大要件的保护，即使相关设计尚未获得授权，同样可以实现保护目的。
04 日常合规中的共性
无论是商业秘密还是专利，日常的合规操作与出现侵权纠纷时的正确应对处理是同等重要的。遗憾的是，不少权利人只关注后者却未给前者给予足够重视。笔者在代理案件中就会经常遇到类似情况，当事人在平日未对相关权利提供符合法律规定的保护，遇到纠纷时损失很大却因为权利基础存在重大缺陷从而无法维权。为避免前述悲剧的发生，建议企业在平日一定要做好技术保护的合规工作，为可能出现的维权纠纷打好基础。对于具体建议，笔者结合自己的工作实践给出如下几点供参考：
1. 对相关技术进行分级别、分阶段管理。
实务中，在给客户做合规规划时，有客户会提出，受限于财力、人力等因素，实施完善的保护措施存在很大困难。事实上，我们也并不建议客户对所有技术都采取无差别地保护，这样既无端浪费成本又没有必要。正确而有效的做法应该是首先对相关技术进行分级规划，按照等级给予不同程度的保护。对于不宜公开、有长期价值、重要性高的建议按照商业秘密进行保护；对于可以公开、在较长时期有价值、重要性较高的建议按照发明专利进行保护；对于可以公开、需要短期变现的建议按照实用新型专利进行保护。在进一步细化时，可以根据企业自身情况、行业特点、市场环境等因素决定所实施的具体措施。在保护过程中，也没有必要自始至终均采取同等程度的保护，应按照技术的特点，将其实施过程分为不同阶段，根据不同阶段的重要性给予相应程度的保护。
2. 定期整理，根据不同时期的需求调整保护等级并对应调整保护方案。
对于已采取保护措施的技术，权利人应定期进行整理，对其在不同时期的重要性进行确认。当发现其重要性有所变化时，应及时调整保护措施，如降低保密等级、放宽接触限制、对即将到期的专利对应的产品及时下调生产数量、以合理方式转让、许可相关技术等。
3. 针对涉及技术的高管、技术人员等定期开展培训。
过往的在先判例中，大多非法使用相关技术的都是原单位负责的高管或技术人员，因此，对这部分人群进行保密培训是非常必要的。培训中，要具体明确哪些技术属于需要保密的范围、具体岗位的保密义务与需要采取的保密措施、泄密的严重后果等，必要时还可以介绍一些同行业侵犯商业秘密的在先案例以起到警示作用。培训后，还可以要求参与培训人员写一些学习心得以加强其印象。同时，培训后要定期对相关人员的保密情况进行抽查并做记录，及时发现并解决安全隐患。
4. 对涉密材料、研发场所等采取符合法律规定的保密措施。
对于前述材料及场所同样应该采取保密措施。这里要注意，由于现行法律并未对保密措施做出细致的规定，因此，权利人在判断自己的保密措施是否符合法律规定时，应参考在先判例尤其是同行业或相关行业的在先判例中对保密措施的判定，同时还应结合行业习惯、企业发展情况等因素认定。只有这样，才能实施法院能够认可的保密措施，在出现商业秘密纠纷时帮助己方权利基础被顺利认定为商业秘密。
