根据前不久艾瑞咨询发布的《2023年中国直播电商行业研究报告》显示，2023年中国直播电商市场规模达4.9万亿元，同比增速为35.2%，相较于行业发展早期行业增速出现一定下滑，但依旧在释放增长信号。直播带货行业给市场经济带来新的增长点、给消费者带来便利的同时，亦存在着因产品质量参差不齐、售后维权难、虚假宣传乱象、主播业务能力差异大等问题。即便是曾经的头部主播薇娅，也曾因直播带货涉嫌侵权的产品卷入舆论风波；更有甚者，主播在直播带货的过程中因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被警方“带走”。在直播带货新业态下，知识产权权利人的维权也面临着新的难题。
01 直播的即时性和侵权行为的偶发性为取证增加了难度
不同于传统的线上线下销售模式，直播带货的销售模式存在销售时间短、偶发性强、追溯难度大等特点。一场直播带货通常只有几个小时，而对于知识产权权利人来说通常也很难事先预判哪个主播的哪场直播可能会有侵权内容或销售侵权商品，直播过程中主播随意发挥的一句评论可能构成商业诋毁的情形更是属于偶发事件，权利人大多通过直播结束后网络流传的截图、直播录屏片段或网友评论知晓侵权行为的发生。
对于能够提供直播回放的平台来说，权利人还可以对直播内容进行补充公证，但针对无法回播的直播内容，权利人只能将网络信息作为证据提交或对主播进行重点关注。对主播的直播进行追踪无疑需要大量的时间和精力，也增加了企业的维权负担。因此，法院对直播带货侵权案件中证据的要求对权利人投入的维权成本有重要影响。
在“麒麟童公司诉斗鱼公司侵害作品著作权纠纷”[1]一案中，麒麟童公司为证明斗鱼公司的侵权行为，提交了记录“冯提莫”等12位网络主播在2016年11月至2019年8月期间在“斗鱼”直播间内在线直播的过程中表演歌曲《小跳蛙》共计59次的可信时间戳证书。
麒麟童公司的取证方式包括了三种情况：1.在斗鱼网站中，通过涉案网络主播视频回放页面取证；2.通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现了主播直播行为，并载有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号和链接地址；3.通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现有主播“阿冷”“二珂”和“冯提莫”的直播行为（无水印，但原告主张由于上述三人在涉案直播视频形成期间是斗鱼网站专属签约主播，故涉案时间的视频均属在斗鱼网站直播间中形成的视频）。该案中，原被告关于通过第二种和第三种方式取证的视频证据效力问题存在较大争议。对此，北京互联网法院认为，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。在此种情况下，如仅因直播视频存储于其他网站，或未明确载明被告平台标识，即推翻该证据的证明力，则可能使得取证途径被局限于行为人的自行控制中，不合理地加大了权利人的证明难度。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。
就被告反驳意见中提及的，存在主播私下在其他平台直播、以及其他人冒用“斗鱼”或主播名号的可能性。被告反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，而属于主播或第三人违反诚信原则、恶意实施的非正常行为。在此种情况下，应由被告就上述反常的使用行为进行举证。但目前为止，被告仅提交添加水印技术手段的证据，未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故被告关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。因此，法院对麒麟童公司以前述三种方式取得的证据予以采信。
上述案例体现了法院在直播带货侵权案件中对于证据采信的要求需贴合实际、适应新业态特点的审理思路，也为权利人证明已播且无回放的直播存在侵权内容提供了解决路径。而对于有持续实施侵权行为的主播或账号，权利人亦可以对涉嫌侵权主体进行监控并关注直播时间，提前布局对直播内容以及销售的侵权商品进行公证取证。
02 直播主体多、带货链条长为厘清侵权主体及侵权责任增加了难度
7月1日即将施行的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》要求，直播带货必须说清楚“谁在带货”“带谁的货”。根据《条例》第十三条，“经营者通过网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的，应当在其首页、视频画面、语音、商品目录等处以显著方式标明或者说明其真实名称和标记。由其他经营者实际提供商品或者服务的，还应当向消费者提供该经营者的名称、经营地址、联系方式等信息”。
同时，《条例》第十四条也明确了直播平台的信息披露义务：“直播营销平台经营者应当建立健全消费者权益保护制度，明确消费争议解决机制。发生消费争议的，直播营销平台经营者应当根据消费者的要求提供直播间运营者、直播营销人员相关信息以及相关经营活动记录等必要信息”。该条例虽然主要针对的是消费者权益的保障，但通过这一规定的要求，也使得权利人今后能够在直播带货的链条中清晰地追溯到涉嫌侵权产品的销售商和生产商。
关于侵权责任承担问题，侵权产品生产商的责任毋庸置疑。而侵权产品的销售环节，包括了主播、主播公司和直播平台多个主体，前述主体在侵权链条中扮演的角色和应承担的责任需要厘清。
1. 主播推销自有商品或服务
主播推销自有商品或服务是典型的销售行为，而主播通常是商品生产、销售商家的员工，即商家主播。在此情况下，主播本人的行为应视为职务行为，应由商家承担生产、销售侵权产品的责任。
2. 主播/主播公司推销他人产品或服务
当主播/主播公司对他人生产的侵权产品进行采购、存储，并通过直播进行销售，使消费者可以直接在直播平台或主播开设的商店进行商品购买，其身份实际上与传统的销售者无异。在此情形下，主播/主播公司的行为亦属于典型的销售行为。根据《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。据此，若销售商知道或者应当知道其所销售商品侵害他人商标权，则不能根据该规定主张免责。在司法实践中，若权利商标具有一定市场知名度、涉嫌侵权主体在行业内经营持续时间长（对所销售商品的品牌、质量、价格以及供货来源等应具有一定的鉴别能力）且未能举证证明在进货时对商品来源及授权情况予以核实，则有可能被推定为明知其销售的产品系侵犯注册商标专用权的商品[2]。
当主播/主播公司仅对产品或服务进行推广，消费者购买产品或服务仍需跳转至真正的销售商/生产商处且该销售商/生产商与主播/主播公司无任何关联，主播/主播公司仅收取推广服务费、坑位费或佣金，则应被视为广告发布者、广告经营者或者广告代言人，其行为还应受《广告法》的约束。根据《广告法》第六十八条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有假冒他人专利的、其他侵犯他人合法民事权益的侵权行为的，应依法承担民事责任。因此，若主播/主播公司知道或者应当知道带货商品系假冒他人注册商标的商品或者存在其他侵害知识产权的行为，仍为其推广，权利人亦可以主张带货主播与提供该商品的经营者承担连带责任。
而关于主播和主播公司谁来担责的问题，则要看主播与公司之间是劳动关系还是合作关系。
在“金佰利诉辰范公司等商业诋毁纠纷”[3]一案中，因主播朱宸慧在直播中发布了对金佰利商誉不利的言论，金佰利公司将主播朱宸慧以及为其直播提供访问入口的淘宝店经营者辰范公司、与其长期合作从事直播业务的宸帆公司列为共同被告。而法院经审理认为，根据现有证据显示朱宸慧与被告宸帆公司存在劳动合同，宸帆公司为朱宸慧缴纳社保，在宸帆公司网站内亦展示朱宸慧系其主播，加之朱宸慧确系宸帆公司股东、法人，宸帆公司明确其实际运营淘宝直播账号“雪梨_Cherie”、涉案有关直播系其组织，故认可涉案直播行为系朱宸慧履行宸帆公司有关职务时所实施的行为，故就朱宸慧在直播中发表的商业诋毁行为，应由宸帆公司承担相应的民事责任。
3. 直播平台的责任
在“赛饰贸易诉弘宇工艺、微播视界侵害商标权纠纷”[4]一案中，法院首次明确了主播带货场景下的直播平台为电商平台并界定了此类平台合理注意义务判断规则：在适用“通知-删除”原则的基础上，也应当考虑其对平台内直播营销经营者的监管能力较为有限，监管成本更高这一特点，合理界定其注意义务边界。若网络直播营销类电子商务平台经营者履行了事前审核、提示，以及事后及时处置等措施，应视为已尽合理注意义务，不应承担侵权责任。
需要注意的是，除仅提供平台服务类型的直播平台外，还存在部分直播平台以签约主播的方式对主播进行管理，主播直播的内容和时间均由平台控制和安排，这种情况下，直播平台将成为内容提供者，应负有更高的注意义务，也应当对主播直播过程中实施的侵权行为承担责任。
03 直播带货特殊场景下，为赔偿数额的计算增加了难度
在知识产权侵权案件中，权利人大多会选择依据侵权人获利主张侵权赔偿，而在法院判决时，又基本采用酌定的方式确定赔偿额。这也一定程度反映了知识产权侵权案件中赔偿额计算的难度。
在直播带货模式下，从直播平台调取的数据（包括达人佣金收入、带货的商品销售数量、分成明细、店铺商家信息、销售明细、商品信息，绑定的货款账户、货款余额等信息）至关重要。对于通过销售获利的主播/公司、经营者，根据平台数据，权利人通常可以就主张的赔偿额提供初步的计算依据。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，侵权人所获利益=侵权商品销售量×商品单位利润（单位利润难以查明的，可以参考“注册商标商品单位利润”，即权利人产品的单位利润）。在部分案件中，法院还会酌情考虑商标的贡献率。
在“吉尔达公司诉余未电子等侵害商标权纠纷”[5]一案中，法院根据庭审调查确认，被告余未电子销售侵权鞋子共计12244双，每双售价99元，销售金额为1212156元，综合考虑双方确认的进货单价（60元／双）、被告在网上销售客观产生的平台技术服务费、包邮费用、运费险以及为销售鞋子直播投流的费用等，法院认定侵权商品的利润率为20％、酌情确定商标对余未电子获利的贡献率为80％。综上，认定余未电子应赔偿金额为193945元（12244双×99元／双×20％×80％=193945元）。
但在“丽荣鞋业诉聚兴鞋行等侵害商标权纠纷”[6]一案中，原告虽提供了从直播平台调取的被告店铺的交易明细清单并根据该清单中所显示的结算订单数、产品结算GMV（指商品交易总额）以及被诉侵权商品每双鞋的均价、利润率计算出了被告的获利911455.776元，但法院依然认为依据不足，不予采纳。最终综合考虑涉案商标的知名度、被侵害商标的数量、案涉店铺GMV总数、可能存在部分非侵权产品销售链接、抖音平台直播销售存在抽成、抖音平台销售鞋类产品存在较大退货率、侵权行为性质、侵权范围、侵权后果及制止侵权支出的合理开支等因素确定赔偿数额为330000元。
除依靠直播带货直接获取经济利益的模式外，也存在主播依靠低价销售侵权商品甚至亏本销售侵权商品引流或赚取平台积分、奖励的情况，此时侵权人的获利可能并不具有参考价值，需要综合考虑权利人主张的权利所具有的市场知名度和影响力，被诉侵权行为的性质、范围、持续期间，被告的侵权主观过错，被告因引流行为产生的其他收益等。
结语
综上，应当说，直播带货行业的兴起，对权利人、主播和直播平台来说都既存在机遇又面临挑战。权利人在积极维护知识产权、企业商誉的同时，利用直播带货的方式，可以以更快的速度下沉到消费群体；而带货主播和直播平台，则需要在利用直播带货模式盈利的同时，把控侵权风险，共同维护直播行业的良性发展。
【参考案例】
[1] 参见北京互联网法院民事判决书，（2019）京0491民初23408号。
[2] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2022）京0108民初24947号
[3] 参见上海市杨浦区人民法院民事判决书，（2021）沪0110民初11719号
[4] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2021）京0108民初6194号
[5] 参见浙江省温州市鹿城区人民法院民事判决书，（2023）浙0302民初2245号
[6] 参见浙江省慈溪市人民法院民事判决书，（2023）浙0304民初4849号
