根据法律规定，知识产权侵权诉讼的赔偿数额可以按照原告的实际损失、被告的侵权获利、知识产权许可费倍数和法院酌定赔偿的顺序确定。与一般侵权行为仅仅给受害人造成损害不同的是，知识产权侵权是一种典型的受益型侵权[1]。当实际损失难以确定、或是侵权获利大于实际损失的情形下，单纯地使侵权人赔偿权利人所受到的全部损失并不能达到有效遏制侵权发生的效果。以“侵权获利”计算损害赔偿可以在一定程度上兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”。
在传统的知产保护实践中，因侵权获利的取证和举证障碍较大，以侵权获利实现赔偿面临困境。为能获得更高的判赔金额，权利人的诉请主张往往更倾向于通过计算方式确定侵权赔偿数额。而得益于网络技术的发展，当下已经可以通过技术手段实现对侵权获利的部分取证，侵权获利赔偿的实现较之前已有一定提升。
01 侵权获利计算中“知识产权贡献率”问题
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条[2]的相关规定，侵权人所得利益计算方式初步可确定为：侵权商品销售量×该商品单位利润/注册商标商品的单位利润。
在此基础上，司法实践对于侵权获利的计算又有了进一步的推衍。在计算侵权获利时，知识产权贡献率是个重要的变量。虽然我国现行法律中并没有关于“贡献率”的明文规定，但“知识产权贡献率”已经见诸部分法院的裁判指引、标准中。
《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第十五条关于知识产权贡献率的问题中明确，人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率······知识产权的贡献率应当根据其在侵权产品中所起作用进行确定。
《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.7条中明确指出，确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。
目前实践中已经逐步形成了“侵权产品销售金额×侵权产品利润率×权利商标贡献率”的普遍计算方式。但必须承认的是，司法实践对于“贡献率”的确定，没有统一的计算依据或计算方式，仍以法院根据案件情况自由裁量为主。实务中，仅有湖南省高级人民法院在中国港中旅集团公司与张家界中港国际旅行社有限公司侵害商标权纠纷案[3]中给出了具体的计算方式。湖南高院经审理后认为，被告张家界中港国际公司自2008年变更字号后，当年营业收入即实现大幅增长，被告未举证证明其营业收入增长的其他市场因素，因此推定为系使用原告品牌所带来的效益。最终以被告变更案涉字号后实现的营业收入增长/原告同期营业收入确定商标贡献率。
随着互联网流量模式的普及，可以预见的是，商标贡献率将得到更多的司法关注。
02 刷单销售额不应在侵权获利中予以扣除
刷单行为受互联网运应而生，其本质上是一种不正当竞争行为。互联网场景下的知产侵权案件中，被控侵权人对于侵权获利的抗辩思路上多会选择以该证据系通过刷单这一不正当且虚假的方式呈现而主张扣除于侵权销售数据之外。
刷单数据的特殊性在于，仅就该证据本身而言，其所反映的销售数量及金额并不是该侵权行为所获利的真实情况。因而以刷单形式呈现的销售数据与侵权人的实际侵权行为之间没有直接因果关系。
如单纯依据证据排除规则，刷单所反应的数据理当不被采纳。如不采纳，那么实则导致侵权人借助不正当的竞争行为逃避了侵权处罚，无疑是有违立法本意的。目前司法实践对于刷单数据的态度仍存在分歧。
湖南省高级人民法院在其审理的九牧王股份有限公司、胡海燕侵害商标权纠纷一案[4]判决书中对为什么要将刷单数据作为确定赔偿额的考虑因素作了详细的说明。法院认为即使被告的销售数据存在刷单情形，也是店铺开办者伪造销售数量以吸引更多消费者的虚假宣传行为，该行为不应得到鼓励。将店铺标明的销售数量作为确定赔偿额的考虑因素，也有利于引导市场主体规范经营和诚信经营。
最高人民法院曾在审理杨运英、深圳市冠捷信息技术有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[5]中专门提到：“诚实信用原则是市场主体参与市场经营活动必须遵循的基本原则。对于销售者主张其销售行为属于刷单等虚假交易行为的，除非有充足的证据足以证明，否则人民法院对其该项抗辩不予支持。”
深圳市福田区人民法院则审理并判决了一起采纳并剔除刷单数据的案例，该案入选2020年度深圳法院知识产权十大典型案例[6]。该案中，被告抗辩其淘宝和京东平台均为刷单数据，并提交了发票、仓库出货单、交易记录整理光盘、刷单记录表、转账记录、淘宝刷单违规处理记录等诸多证据以证明。原告对每一笔刷单数据进行核对，法院根据双方回应和证据，最终对270条刷单金额与订单一致的数据予以确认。
笔者的观点倾向于在侵权获利中保留刷单数据。从立法角度，为有效预防侵权发生，通过赔偿救济使得侵权人为侵权行为付出更大代价，从而消除侵权行为产生的可能。保留刷单数据列入认定侵权获利的因素，某种程度上是对于侵权人采取“刷单”这一不正当竞争行为的“特别定制”处罚，以彰显司法对于此类行为的否定性评价。从实践操作角度，还可针对该“刷单”行为单独做出行政方面的举报。通过行政机关对“刷单”行为单独进行行政处罚，其实更加符合严格执法的要求。
03 店铺评论数可以作为侵权获利参考的司法实践
在日常交易中，店铺的评论数相较于电商平台中商品的交易数据而言往往是不起眼的。然而，店铺评论数在特定情况下为计算侵权获利提供了另一种思路。
综合各大电商平台的一般评价规则，当消费者完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，所以评价数量与交易次数具有正向的高度对应关系。因此，如果电商平台提供的交易量显著低于店铺的累计评论数，为了更完整地反映涉案店铺的真实交易情况，此时店铺商品的评论数则可作为认定商品交易量的参考依据。
广州白云区人民法院在乔治·阿玛尼有限公司、广州利登表业有限公司等侵害商标权纠纷案中，也支持了这一观点。
原告乔治·阿玛尼有限公司是Armani品牌的经营者及“ARMANI”、“阿玛尼”等注册商标的专用权人。被告一自然人邓某及其所担任监事的被告二利登公司在淘宝、京东、1688、1号店等电商平台开设与“阿玛尼”相关的多家店铺，并在这些店铺中大量销售带有与原告注册商标相同或近似的文字及图案标识的商品，包括鞋、皮带、皮包、眼镜等，甚至还授权被告三邓文帅公司为总经销商。原告认为，三被告在多个平台通过多个授权商销售多种、多型号侵权产品的行为，侵害了其注册商标专用权。故诉至法院，请求判令停止侵权，消除影响，并赔偿损失及合理开支共计280余万元。
在该案审理中，京东、阿里巴巴等平台提供了案涉店铺被诉侵权产品近三年的销售数据。但是原告认为，三被告持续侵权时间长达7年，近三年的销售数据无法体现真实的侵权情况。为此，被告根据涉案店铺商品的评论数及销售价格计算出相应店铺的销售额用于主张被告侵权获利。法院综合考虑原告涉案注册商标的知名度及数量、三被告的主观过错、侵权形式、侵权持续时间以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，对原告的主张予以采纳，并酌情认定三被告因商标侵权行为的共同赔偿数额为100万元。
04 结语
如何确定知识产权侵权损害赔偿数额，维护权利人的市场价值损失，一直以来都是司法实践中的难点。上述列举的侵权获利计算方式是在灵活适用了举证规则和事实推定规则之基础上结合互联网的特点作出的创造性探索，可以感受到司法实务已经在相对较短的时间内通过理论运用来解决和落实这一问题，并借助专业技术的进步朝着侵权赔偿精确化、合理化的方向发展。
笔者相信，要有效发挥知识产权的赔偿制度、实现知识产权维权的积极效果，理论规则和技术举措的并用是大势所趋。随着科学技术在维权方式上的深入，传统的举证规则将得到特殊化适用，侵权赔偿的举证维度也得以进一步丰富，亦将更为公平地体现赔偿制度对知识产权权利人的救济力度、对知识产权侵权行为人的惩戒力度，以及对潜在知识产权侵权行为人的震慑力度。
【参考案例】
[1] 朱冬，厦门大学知识产权研究院副教授，《多维理解知识产权损害赔偿》，中国知识产权报，2023-11-08。
[2]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
[3] 参见湖南省高级人民法院民事判决书，（2015）湘高法民三终字第4号。
[4] 参见湖南省高级人民法院民事判决书，（2019）湘民终97号。
[5] 参见最高人民法院民事判决书，（2021）最高法知民终1504号。
[6] 参见深圳市福田区人民法院民事判决书，（2018）粤0304民初34027号。
