我国商标法律对于近似标识侵犯注册商标专用权的行为判定中，将是否已经产生或者是否容易产生市场混淆作为认定商标侵权的构成要件之一。这一要求对于商业标识而言无疑是有利的，只要不具备产生市场混淆的可能性，即使是近似的标识也尚不达到侵权的程度。但对于混淆的认定，多年来并无统一的立法标准，仅散见于司法判例及部分法院的文件中；至于认定结果，也受制于多重因素呈现差异化。
笔者对比中国和美国不同司法体系环境下对于同一问题的观点及实践，参考美国对于商标侵权认定中同类问题的司法探究，以期提供新的思路。
01 美国司法实践对于近似标识在混淆问题上的探究
美国是世界上较早制定商标相关法律的国家。马萨诸塞州法院早在1837年已经开始受理有关商标的诉讼案件。在美国的商标侵权行为主要受到《兰哈姆法》（Lanham Act，也称“《联邦商标法》”）的规制。美国国会在制定《兰哈姆法》时曾明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。结合美国对于商标法律制度的沿革，可以进一步为我国商标法司法实践提供参考。
《兰哈姆法》分别在1962年和1988年进行了修改，列入了以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准。这一点与我国在商标侵权方面的认定是一致的。1946年的《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源”产生混淆作为诉讼的前提，要求原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的使用行为“有可能导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈”。
另外，在当时法院判断是否存在混淆的可能性时，主要强调以实际的购买者的感官标准，注重的是实际购买时发生的混淆。美国参议院在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条中的“消费者”表述。参议院认为混淆本身实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者。为了避免对法条中该用语的误解，遂删除“消费者”的表述。这一修订导致在实际认定混淆时引入了“售前混淆”以及“售后混淆”两个概念，对混淆的含义做出更进一步的细分。
同时，《兰哈姆法》中也删除了关于“来源”的表述。为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。
从现行《兰哈姆法》第43条的规定可以看出，美国仍以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准。而具体到此处的消费者，既包括了实际的消费者，也包括了潜在的消费者；此条中所谓的混淆，既包括了购买之前的混淆，也包括了售后的混淆，既包含了对商品来源发生混淆的直接混淆，也包括了消费者对经营者之间经济上联系所发生的间接混淆。
我们可以再看一个具体案件，美国纽约地方法院曾于2010年审理了一起商标侵权类纠纷。原告阿尔茨海默氏症协会成立于1980年，是当时世界上最大的非营利性阿尔茨海默病研究资助机构，英文“ALZHEIMER'S ASSOCIATION”为其注册商标。被告阿尔茨海默氏症基金会在2012年至2014年期间，曾在谷歌Ads板块购买原告商标词推广业务。原告起诉被告，认为后者此举构成商标侵权及不正当竞争[1]。
美国纽约地方法院针对此案总结了八个因素来判断被告行为是否引起消费者混淆：
1. 原告商标的强度。法院认为诉争商标“ALZHEIMER'S ASSOCIATION”是一个弱描述性标志，这两个英语单词除了对阿尔茨海默氏症进行相关的简单描述之外没有任何意义；
2. 冲突商标的相似性。法院在评估时关注商标所创造的整体印象及其被发现的背景，并考虑可能导致潜在购买者混淆的各种因素，其中原被告网站差异较小，广告外观和含义也非常相似；
3. 商品/服务本身的相似度及竞争力。为此法院审查了本案商品/服务本身的性质和相关市场的结构，包括广告推广方式以及商品/服务出售的渠道。原被告是两个慈善机构从事类似工作，具有竞争关系。一定程度上具备发生售前混淆以及关联性混淆的可能性；
4. 原被告两者主体以及产品的差距。法院考量了原告是否存在可能进入被告的市场。结论是可能性非常低，从这一点上削弱了关联混淆的可能性，并且认为这个因素对本案影响不大；
5. 消费者实际混淆的证据。原告为证明这一节事实举证了自己收到的很多本应邮寄给被告的支票，但是支票因其支付的特殊性，并不能用于证明实际消费。此处笔者认为原告在证明责任方面并未能充分举证达到混淆程度，以至于法院同样未对此予以采纳；
6. 被告的主观恶意。法院认为，被告在首次申请注册“阿尔茨海默氏症基金会”商标的行为并不能当然表明其存在混淆的恶意。此外，尽管被告曾将原告商标词显性使用，但收到原告律师函后停止了显性使用行为。事实上原告也曾购买被告名称作为关键词在谷歌Ads上进行推广。一定程度上原告亦接受且认可这种商业模式；
7. 产品/服务的质量。原告未举示任何能够表明被告的产品/服务不如原告的证据。法院的观点则认为，如果两种产品/服务之间质量存在显著差异，则会妨碍消费者发现混淆的可能性；如果两种产品/服务的质量接近，消费者会更容易混淆；
8. 相关公众的成熟度。该因素考察了消费者在评估产品或服务时的注意力，相关人群是在线搜索原告的消费者。由于许多人是首次捐赠者，出于谨慎，看到基金会的广告的不一定成为机构捐赠者。消费者越成熟，他们就越不容易被商标的相似性误导。
最终，法院认为最重要的因素是商标的强度、标识的相似性及实际混淆的证据，鉴于其中三分之二的证据均利于被告，因此认定不存在混淆，进而不构成侵权。
02 我国司法实践中对于近似标识构成混淆的发展现状
重庆市高级人民法院、重庆市第一中级人民法院在审理重庆小康工业集团股份有限公司与成都客车股份有限公司侵害商标权纠纷案[2]中，对于近似标识是否达到混淆以致构成侵权，总结了五个方面的考量因素。
在该案件中，被告重庆小康公司被发现在涉案的第15482516号商标注册前，已经在其生产、宣传、销售的四大系列电动汽车上的显著部位如车头、方向盘、车轮轮毂中央等地方持续使用如图1所示的图形标识；还于前述商标注册前多次单独或者联合参加各种展览会，并将上述图标作为其企业LOGO在展场显著地方、以及商业宣传PPT等多处持续使用。
图1
原告成都客车公司认为被告重庆小康公司的注册商标与自己的注册商标（如图2所示）构成近似，被告重庆小康公司擅自在汽车商品的类似商品上及相关商业活动中将与原告注册商标高度近似的标志作为商标或装潢突出使用，容易导致混淆误认，侵犯原告注册商标专用权，遂诉至重庆市第一中级人民法院，要求被告应承担停止侵权、赔偿损失1500万元及消除影响的民事责任。
图2
在该案的审理中，法院首先认定了案件所争议的两方注册商标的确在外观上构成了近似且商标使用的商品也构成类似商品。但是，对于是否已经造成或者容易造成相关公众的混淆，法院分别综合以下五个方面进行了审理：
1. 诉争商标的固有显著性。冲突商标在外观上确实构成近似，是不争的事实。
2. 冲突商标间存在的差异。即使成都客车公司商标和重庆小康公司使用的标识整体上被认定为近似，但也存在一定差异。
3. 相关公众的注意程度。法院认为，商标法意义上的相关公众是指对商品有一定需求和关注度的消费者[3]，本案相关公众应当指对汽车类产品有购买需求的消费者。汽车类商品相对于普通消费品而言属于贵重商品，消费者在选择购买汽车时一定会施以更高的注意力。并且，原告汽车面向的消费群体为具有运载乘客资质的经营型大型载运客车单位，相比一般消费者更具判断力。
4. 双方产品的消费渠道和销售价格。通过原被告各自举示的销售合同和销售发票来看，原告的大客车是订单式直销方式，被告的电动汽车则是通过4S店方式销售。被告汽车的销售价格在4万元左右，而原告的大客车价格在20万元至100万元之间。原被告的销售渠道和销售价格存在差异。
5. 商标呼叫名称和被告对被诉标识的使用情况。该案中，从原告提交的证据可以看出原告商标呼叫为“蜀都”牌，而被告在对外宣传或者销售中一般是将被诉图形商标和“小康”文字结合使用，相关公众对涉案的图形商标也会结合企业的字号或者名称将其呼叫为“小康”，因此相关公众对冲突商标的呼叫并不相同。
据此，一审及二审法院均作出了不侵权的认定，但要求被告重庆小康公司基于诚信原则，在后续使用被诉标识时，应当保持与注册商标有明显区分的相关使用环境和状态，尽可能避让他人的注册商标。
此外，天津市高级人民法院曾在其2020年发布实施的《侵犯商标权纠纷案件审理指南》第四条第四部分对于混淆的判定给出了5个主要方面的建议：
1）注册商标的显著性和知名度；
2）被控侵权人的主观意图；
3）涉案商品的功能、用途、价格、质量等；
4）被控侵权商标标志的实际使用情况；
5）实际混淆的证据。
不难看出，我国的审判实践已经体现出一定的细分化审理倾向，但仍缺乏普遍性及广泛性的应用基础。
03 结语
有意思的是，尽管中美的司法体系分属不同法系，甚至对于商标法律的规制亦完全不同，例如美国对于商标权利的获得并不完全仅依靠登记注册制、而中国则是纯粹的登记注册制度，但在宏观层面对于审查商业标识的实际使用、用户识别、消费者识别能力等认定因素的采纳上可以说达成了较高的一致性。
不过需要承认的是，在混淆因素问题的细分范围内，我国的司法审查总体上更偏重于标识的实际使用，对于标识在商业领域的功能性及商业性上的考虑是相对弱化的。事实上，宏观经济政策、行业政策、经营条件、生产能力、市场状况等诸多因素均可能影响商业标识的市场价值。
在现阶段，我国司法审判活动中尚未体系化引入如美国法律中较为固定和细分的一套认定模式，加之商业认知层面又受限于地域及经济发展的限制。这是导致实践中各地判例存在显著差异化的主要原因。
美国在商标法律方面的理论和立法经过长期的摸索和实践已经达到了较为成熟的水平，对我国立法和司法实践中商标理论的丰富、商标审查及侵权判定的水平提高有着正向的借鉴意义。如何顺应发展形势，营造良好的市场秩序，仍然是值得持续关注的课题。
【参考资料】
[1] 阿尔兹海默式症及相关疾病协会 诉 美国阿尔兹海默式症协会基金会案，美国纽约地方法院，案号：10-CV-3314 （AJN）。
[2] 参见重庆市高级人民法院民事判决书，（2018）渝民终65号。
[3]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：商标法所称相关公众是指与商标所标识的某类商标或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
