在粤港澳大湾区建设的背景下，香港与内地的商事往来逐渐频繁。但在香港企业的董事越权为内地企业提供担保的情况下，内地法院在法律适用方面存在一定的争议。有法院在根据香港地区的法律确认董事系越权担保后，再根据内地的表见代理规则审查相对人是否有善意；但也有法院在确认董事系越权担保后，直接基于香港地区的内部管理规则认定担保协议对香港企业有效。
司法实践产生争议的主要原因在于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定的适用范围不明确，且香港与内地在董事越权担保案件中的处理规则上存在差异。相比之下，香港更重视商事效率，内地则较注重交易安全。为协调两地的规则，建议内地法院在处理涉港企业的越权担保案件中，引入香港的内部管理规则，以提高两地的交易效率。
01 案情简介
广东某A公司（卖方）与广东某B公司（买方）签订了《买卖合同》，合同约定由A公司向B公司供货，B公司在A公司开票后30日内支付货款。《买卖合同》签订后次月，A公司、B公司与C公司（登记地及主经营地均位于中国香港）的董事张某签订了《担保协议》，协议约定，C公司为B公司的合同债务向A公司承担连带担保责任，并约定该协议的理解及解释适用中华人民共和国内地地区的法律，但该董事张某未出具C公司与该担保事宜相关的股东会决议或董事会决议。
合同签订后，A公司按约向B公司供货，但B公司到期未向A公司支付货款，后A公司诉至法院，请求B公司立即支付货款，并由C公司对B公司的债务承担连带责任。在诉讼中，C公司答辩称，根据C公司的章程，公司对外提供担保需要经过董事会决议，而张某签订该《担保协议》前未经董事会决议，故该《担保协议》不应对C公司发生效力。
02 关于《担保协议》适用法律的争议
在本案中，C公司的注册地及主营业地均位于香港，根据《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条，本案应参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。但在如何适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》方面，司法实践存在一定的争议：
1. 同时适用香港法及内地法
根据最高人民法院在（2014）民四终字第35号判决，董事张某是否有权代表C公司对外提供担保，属公司的民事行为能力问题，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，应当适用登记地法律或主营业地法律（即香港法）来判断董事张某是否有权代表C公司对外提供担保。香港《公司条例》第116条规定，公司行使权力受章程细则限制。而董事张某在代表公司提供担保前未按照章程要求经过董事会的决议，故董事张某无权代表C公司对外签署《担保协议》。然而，前述规定属公司内部治理的规定，董事张某越权与内地企业签订《担保协议》的法律后果还应适用内地地区的法律，即应当进一步根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定的表见代理规则，来判断A公司在签订《担保协议》时是否是有理由相信董事张某是有代理权的，从而判断董事张某的越权担保行为是否对C公司发生效力。
2. 仅适用香港法
在（2022）渝01民初3593号案中，对于案涉香港公司的董事越权为内地企业提供担保的行为，法院同样认为“涉案担保协议中合同履行争议事项的准据法为中华人民共和国内地法律，法人行为能力事项的准据法为香港特别行政区法律。”但该法院在确认涉案董事存在越权担保行为后，未进一步根据内地的表见代理规则审查相对人在主观上是否具有善意，仅根据“涉案担保协议系各方真实意思表示”，便认定该董事越权对外签订的担保协议属有效协议。该法院认为：
“根据该地区普通法曾确立的内部管理规则，第三人有权利相信交易是完全遵守公司内部程序规定而进行，没有义务查询公司的内部管理规则是否已实际被恰当地遵守。于本案而言，本院并未查明到香港特别行政区法律存在公司对外担保的限制性规定，某控股公司也未举示其内部章程存在相关限制。某控股公司以内地法律的限制性规定主张其执行董事对外担保行为无效不能成立，本院不予支持。”
该法院提到的“内部管理规则”源于香港地区的Royal British Bank与Turquand案，根据该规则，一个公司外部交易之第三人与公司进行交易时，有权利相信此交易是完全遵守公司内部程序规定而进行的。不难看出，该规则与内地在越权担保案件中确定的规则有着明显的区别。根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十条，接受担保的相对人有义务对提供担保一方的公司决议进行合理审查。然而，香港地区的“内部管理规则”并非在规制公司内部当事人之间的权利义务，而是在规范公司对外的民事活动。但一般认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的适用范围限于公司的内部治理事项，该条是否涵盖了公司的对外民事活动存在很大的疑问。
综上，在香港企业董事越权提供担保的案件中，司法实践法律适用方面存在一定的争议，而产生争议的主要原因在于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定的适用范围并不明确，同时内地与香港在董事越权提供担保方面的处理规则并不相同。相比之下，内地相对重视企业的交易安全，而香港地区更重视商事效率。
03 律师观点
上述法律适用争议的关键在于，香港地区的内部管理规则是否同样在内地适用。本文认为，内地引入香港地区的内部管理规则有一定的必要性。
首先，促进香港企业与内地企业之间的合作与商事往来是发展大湾区的重要前提之一。中共中央、国务院在《粤港澳大湾区发展规划纲要》中指出，要“进一步建立互利共赢的区域合作关系”。最高人民法院在《关于支持和保障全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放的意见》中也指出，要“坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等”。而在目前的司法实践中，对于内地企业的董事越权提供担保的案件，内地法院一般会审查相对人是否履行了合理审查公司决议的义务，从而可以在一定程度上保护内地企业的交易安全。但在香港企业的董事越权提供担保的案件中，内地法院却可能不审查相对人的善意，从而可能直接认定香港企业应当对其董事越权提供的担保承担责任。在这种情况下，香港企业是否会对内地的法律制度产生质疑，又是否会认为内地法院偏袒内地企业，均不无疑问。因此，为更加公正地适用法律，应当重新审视两地企业的交易安全与效率。
其次，在平衡两地企业的交易安全与交易效率方面，可能的方案有两种：一是更加重视香港企业的交易安全。即对于香港企业的董事越权提供的担保案件，内地法院也根据表见代理规则或表见代表规则审查相对人是否有善意；二是提高内地企业的交易效率。内地可考虑引入香港地区的内部管理规则，不再对接受担保一方的善意进行审查。相对而言，第二种方案更符合大湾区的发展背景，原因如下：
第一，跨境商事交易与非跨境商事交易有着不同的特征。在非跨境商事交易中，处于同一境内的企业互相熟悉对方的语言及交易习惯，互相审查对方决议的难度较小，故要求内地企业对其他（内地）企业的担保决议进行合理审查，可以在保障企业交易安全的同时，不会大幅降低交易效率。而在跨境商事交易中，香港与内地的商事交易往往有不同的交易习惯和法律规则，且两地应用的语言也不尽相同，故互相审查对方的决议内容较为困难。比如，香港许多企业往往用英语撰写章程和内部决议，如果要求内地企业在涉港交易中仍然需要审查香港企业的决议，那么无疑会严重降低商事效率，也会增加交易成本（公司需要另外聘请外语人才），更不必说两地的法律规范、交易习惯也有着很大差异，同样的术语在两地可能有不同的含义。因此，在跨境商事交易中，交易安全与交易效率的平衡已经在很大程度上被打破。而香港地区的内部管理规则便很好地弥补了交易效率过低的缺憾，能够在很大程度上促进跨境商事交易的发展。
第二，有利于加强内地企业与香港企业的合作。大湾区的发展，离不开内地对香港法律的吸收与借鉴。中共中央、国务院在《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》中指出，要“提升法律事务对外开放水平……探索完善前海合作区内适用香港法律和选用香港作为仲裁地解决民商事案件的机制”。同时也指出，要“高水平参与国际合作……充分利用香港全面与国际接轨的专业服务，支持前海合作区企业走出去。”在内地担保规则的约束下，香港企业不得不在接受内地企业提供的担保前，谨慎审查内地企业的担保决议，而这显然不利于内地企业实现与香港企业的交易，成为束缚内地企业走出去的枷锁。而如果引入香港地区的内部管理规则，那么一方面因该规则更为香港企业所熟悉，故可在一定程度上降低香港企业作出跨境商业决策的难度；另一方面，也可增强香港企业对内地处理跨境担保案件的信心，鼓励香港企业接受内地企业的信用担保，从而也有助于内地企业快速实现融资或实现经营目的。
综上，建议内地引入香港地区的内部管理规则，即无论是内地企业为香港企业提供担保，还是香港企业为内地企业提供担保，都降低接受担保的一方审查对方公司决议的义务标准，从而使两地的企业在类似案件中得到类似的判决。当然，这势必会在一定程度上打破内地企业原有的交易习惯，这就需要内地企业加强自身的合规建设，完善公章的使用及保管制度，防止企业内部人员因私自用章而使企业不得不对外承担担保责任。
04 律师建议
首先，在香港企业的董事为内地企业提供担保的案件中，考虑到最高人民法院可能会根据表见代理规则审查接受担保一方的善意，故内地企业在接受香港企业的董事提供的担保前，仍然应当重视对香港公司担保决议的审查。只有在确认对方董事提供的担保符合其公司的决议后，再接受该企业提供的担保。对于香港企业而言，考虑到香港地区的判例确定了内部管理规则，故香港企业应当更加重视公司公章的管理与保管，防止管理人员因私自用章而给公司造成损失。
其次，建议内地在立法上明确《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的适用范围，尤其是明确公司的对外民事活动是否受该条的规制。同时，也建议内地法院在处理涉港越权担保案件中，引入香港地区的内部管理规则，减少第三人审查对方公司决议的压力，从而提高两地的交易效率。
